重庆某美术发展有限公司诉重庆某广告传媒有限公司 房屋租赁合同纠纷代理意见
重庆某美术发展有限公司诉重庆龙天传媒有限公司房屋租赁合同纠纷一案，原告代理人在接受委托后，了解案件事实，查阅相关证据，并出庭参与庭审。本着“以事实为依据，以法律为准绳的原则，就本案发表如下代理意见，望法庭予以采纳。
一、关于本案相关证据能力、证据证明力和证明事项的综合评断。
（一）《广告场地租赁合同》（以下简称“合同”）
办理广告牌行政审批、退场为被告合同义务，被告对其已履行合同义务的事实，负有举证责任。
《广告场地租赁合同》第五条第二款第2、5项，分别载明“乙方的广告审批、审计安装方案必须符合国家相关法律法规，并自行办理广告设置相关手续，费用自理。如发生任何违规、违法问题所造成的严重后果，包括不限于被政府强行拆除、罚款、追究刑事责任等处罚均由乙方自行承担，与甲方无关”；“合同终止后，由乙方自行拆除广告牌，并将场地原样恢复，费用自理”。因此，办理广告牌的行政许可和退场清场均为被告应履行的两项合同义务。被告应对其在庭审中提出广告未取得行政审批以及已经退场清场的主张负有举证责任。原告不应该也不能够为被告是否履行合同义务进行举证，如被告不能证明其已履行上诉两项合同义务，则应视为其未履行合同义务。
二、关于《记事簿》和现场照片的证据资格及证明能力
一切能够证明案件真实情况的事实和材料都能是证据。证据证明力的大小并不影响其成为证据的资格。原告提交的《记事簿》是原告工作人员记录的其日常工作情况，记录具有客观性和连续性，并非为本案专门制作，不可能在事后伪造。因此，该《记事簿》和现场照片结合本案的其他证据证明的事实，进行综合评判，可以证明被告的进场施工时间，以及被告仍没有撤出现场的事实。原告提交的《记事簿》和现场照片能够说明案件的相关事实，其证明能力的强弱不影响其成为证据，该证据具有证据资格。
特别应该强调的是，在被告也自认进场进行广告施工这一事实的情况下，原告提供该证据仅是为了在庭审中有利于了解租赁场地实际情况。同时，被告并没有举示其进场时间的相关证据，以及至今已经撤出现场的证据。
（三）被告提交的证据《某艺术楼顶户外钢架及三面翻广告制作合同》以及相应的付款凭证，证实被告在合同签订后，已进场进行广告牌施工
被告代理人在法庭对于进场的陈述以及被告举示的第三项证据《某艺术楼顶户外钢架及三面翻广告制作合同》以及相应的付款凭证可以看出，被告分别于2015年5月26日和6月18日向广告牌的承揽方支付工程款，该合同的工程款已经支付到主钢材进场阶段，由此可以证明被告于2015年5月已经实际进场，并在6月仍有施工行为。被告提交证据表明的事实同被告在庭审中自认的6月初进场，施工几天后就退场的主张，明显互相矛盾。该证据恰恰印证了原告的主张，以及原告提交的证据《记事簿》关于进场时间为5月23日的说法，证据之间相互并不矛盾、排斥。
三、本案民事关系的效力、民事关系的性质、以及违约责任
（一）《广告场地租赁合同》为有效合同。
被告在庭审中提出的，合同的租赁标的为屋顶及其空间，并以此主张合同无效，此主张不能成立。
在本案中，原告仅是将其合法拥有的房屋楼面的一部分租赁给被告，其行为并不违反法律、行政法规的禁止性规定。因此，原被告双方签订的合同为双方真实意思表示，对双方具有法律约束力。依据《合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，以及第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，在本案中，《广告场地租赁合同》已于双方签订时生效，被告在合同生效后，未依照合同约定的时间和金额，怠于向原告支付40万元租金的行为已构成违约。因此，即使之后任何可能引起合同终止、或解除事由的发生都不能成为被告不承担违约责任的根据。
（二）合同为附终止条件的合同。
（1）被告无权以未招商成功解除合同。
《广告场地租赁合同》第四条第二款约定“如果自广告牌建好后一年内，不能成功招商，则乙方有权单方面终止合同且不负违约责任”，因此，被告未能成功招商，解除合同的权利应当满足两个条件：第一是广告牌建好，第二是广告牌建好时间满一年仍为招商成功。如果不满足这两个条件被告无权解除合同。在本案中，事实表明，被告至今未完成广告牌建设，更谈不上建好后的招商事实。据此，被告无权要求解除合同。
（2）被告无权以广告牌未取得行政许可为由，要求解除合同。
从合同第七条第一款“因国家政策变化或不可抗力因素导致乙方不能继续发布广告，甲、乙双方在协商一致的情况下，可提前终止本合同。场地租赁费按乙方实际租赁占用时间按日结算，多退少补，并将该场地恢复至初始设置”，以及第七条第四款约定的“本合同规定场地不在法律规定允许设立的商业广告的范围之内，则本合同自行解除（场地租赁费用自解除之日止结算，并将该场地恢复至初始设置）”的约定可以看出，当被告主张广告牌的设立未取得行政许可为由解除合同时，应当满足两个条件：第一是被告履行了向行政主管部门申请设立广告牌的合同义务，行政主管部门受理申请，且行政机关依照法律的禁止性规定，做出不予批准设立广告牌的具体行政行为；第二是原被告双方了解合同解除条件成就的事实，并就合同解除的相关情况协商一致。否则，被告不能以其违法施工，被市政阻止的事实为由，主张合同解除。
（三）原告有权解除合同，要求被告支付违约金
根据合同第四条“乙方进场施工前向甲方支付40万；该广告牌成功招商后，支付当年租金尾款”，以及第八条第二款第一项“租赁期内，出现下列情形的，甲方有权单方面提前解除合同，收回租赁广告位，乙方已付租金不予退还，还应将余下租赁期内租金一次性支付给甲方，并一次性支付三年租金作为违约金：(1)乙方无故解除合同或无故拖欠租金或者电费持续达30天以上”的约定，被告应在其进场前（即2015年5月23日前）向原告支付40万租金，如超过2015年6月23日，被告仍未支付40租金，则原告有权解除合同。在本案中，被告至今都未向原告支付进场前应当支付的40万租金，其拖欠租金的时间早已超过合同约定的30日，因此，原告解除合同，要求被告承担违约金（因拖欠租金引起）的诉讼请求符合合同约定。
（四）原告主张的违约金不存在过高的情况。
在本案中，原告主张的违约金234万是根据双方的合同约定（即违约金数额为三年租金）计算所得。租赁合同是在原被告充分协商一致的基础上订立的，是双方真实意志的体现。因此，从诚实信用的法律原则出发，原告对于违约金数额的主张既符合法律规定，也是满足合同约定。
同时，判断违约金是否过高应当结合合同总标的额，以及原被告签订合同时原告的可期待利益来考虑，不能将违约金从合同中剥离出来，仅从违约金数额的角度出发考虑问题，这是对原告的不公。在本案中，合同总标的额为857.9万，（法院在收取诉讼费时也是按照合同总标的额来收取的）。如果双方没有违约行为，原告在履行合同的过程中，可期待利益就是合同总标的额857.9万。因此，原告对仅为合同总标的额27%的违约金的主张是合情合理的。
四、关于合同解除后的场地占用费
原被告双方合同解除后，被告对租赁场地继续占用，致使原告无法实现对其有效利用。同时，原被告双方在协商一致的情况下，对租金已经有了约定。因此，在合同解除后，被告比照租金的数额向原告支付场地占用费，既保护了原告的合法权益，也是被告实施持续占用租赁场地行为可以和应当预见的。
综上所述，被告拖欠租金的行为，违反了双方合同约定，原告有权要求解除合同，被告应当承担合同约定的租金和违约金。故为保护原告合法权益，恳请法院支持原告诉讼请求。
重庆钧儒律师事务所
蒋伍季律师、魏洁莹律师
二〇一六年五月三十日
