重庆某房地产开发有限公司诉重庆市某区人民政府
根据《中华人民共和国律师法》有关的规定，重庆钧儒律师事务所律师蒋伍季、魏洁莹接受重庆某房地产开发有限公司（以下简称重庆某公司）委托，代理参与重庆某房地产开发有限公司诉重庆市某区人民政府（以简称“某区政府”）行政不作为一案。本代理人本着“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，提交以下书面法律意见，供合议庭参考，并以采纳为盼。
要义提示：
本案属于行政诉讼案，是相对人重庆某公司诉某区政府政府对重庆某公司开发建设的乌江景观在建工程（以下简称“在建工程”）征收补偿行政不作为案。本案根据在建工程开发建设的事实，以及依照相关法律规范解决对在建工程征收补偿适用法律的识别定性与冲突，进而依照法律规范依法确认征收补偿职责主体、施行补偿应当遵循的法定程序、补偿的实体标准问题。针对这些问题，本代理人分别作如下阐述。
一、本案所涉基本事实
以“事实为根据”，弄清事实，是正确适用法律的基本前提。
2005年，原告通过招拍挂，以出让方式取得了景观工程的国有土地使用权，并由规划部门发给了相应的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》以及建设的《定点通知书》。2007年原告取得该土地的《房地产权证》。在土地出让合同、房地产权证、规划文件中，都注明景观工程用地性质为“商服用地”，主体建筑物的性质规定为“商业”。同年8月31日，某区政府规划局向原告核发了《建设工程规划设计方案审查意见通知书》和《建设工程方案设计审查意见通知书》，并于2009年4月13日，重新发放了《建设工程规划许可证》。 直到2010年11月25日，某区人民政府做出某府函（2010）488号《关于同意收回乌江景观工程项目国有土地使用权的批复》时，在建工程完成全部开发计划的85%。
依照《城市房地产管理法》第三十九条、第四十条规定，以出让方式取得土地使用权房地产满足 (1)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书的规定，(2)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上这两个条件就可以转让；以及《物权法》第142条 “建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人”的规定。在2010年11月25日，被告做出《关于同意收回乌江景观工程项目国有土地使用权的批复》时，该在建工程是原告所有的、受法律保护的合法建筑物，并且已具备了法定的转让条件和交易资格。
综上事实表明，该在建工程是原告所有的合法建筑。依照法律规定，该在建工程已具备了商业流通价值，即具有了转让条件和交易资格。
二、根据法律规定，对该在建工程的补偿，依法应当定性为房屋（在建工程）征收补偿，适用国务院公布实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》
在2010年11月27日，某区政府国土资源局根据某区政府政府《关于同意收回乌江景观工程项目国有土地使用权的批复》，作出《关于收回乌江景观工程项目国有建设用地土地使用的决定》后，时至今日，某区政府政府对重庆某公司的在建工程作出房屋（在建工程）征收决定，进而也未依法对房屋（在建工程）进行补偿。
作为重庆某公司的诉讼代理人，我们注意到：在国务院2011年1月21日公布实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《国务院征收补偿条例》）前，2010年11月27日，某区政府国土资源局的《关于收回乌江景观工程项目国有建设用地土地使用权的决定》，且在《国务院征收补偿条例》公布施行后，2011年6月24日某区政府国土局作出了《关于撤回乌江景观工程用地许可补偿的决定书》。在本案中，本代理人对某区政府国土资源局《关于收回乌江景观工程项目国有建设用地土地使用权的决定》、《关于撤回乌江景观工程用地许可补偿的决定书》，这两个行政行为我们不作评断。
在此案中，我们仅对某区政府政府收回国有土地使用权后，对房屋（在建工程）的行政补偿行为的法律适用问题提出法律意见。时至今日，某区政府政府在收回重庆某公司的国有土地使用权后，既没有对房屋（在建工程）作出过征收决定，也没有依法进行过程补偿。我们认为，某区政府没有依照《国务院征收补偿条例》的规定，对征收重庆某公司的房屋（在建工程），依职权作出征收决定，并依法进行补偿，属行政不作为行为。本案中，认定某区政府的不作为行为的法律依据，也是本案行政补偿应当适用的法律。
《中华人民共和国宪法》第13条规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”；《中华人民共和国物权法》第12章建设用地使用权，第132条规定“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人。”据此规定，本案中，重庆某公司在依法取得的国有土地上的合法在建工程范围内的所有建筑物、构筑物是法人享有的私有财产。因此，某区政府在收回国有土地使用权时，对重庆某公司所有的房屋（在建工程）只能采用征收的方式，并依法补偿。
如前所述，在2011年1月24日《国务院征收补偿条例》公布实施之前，某区政府相关部门根据某区政府的批复，仅作出了收回国有土地的决定。某区政府并没有完成对重庆某公司房屋（在建工程）的征收补偿事宜。本代理人认为，在《国务院征收补偿条例》公布实施之后，某区政府对重庆某公司的房屋（在建工程）征收和补偿工作，应当适用该条例规定。理由如下：
本案涉及到针对“同一对象（事项）”，两个或者两个以上法律规范因规定不同的法律后果而产生冲突的问题。为此，我们有必要根据法律适用的原则，加以说明。
（一）本案征收补偿不适用《城市房屋拆迁管理条例》，这有法律的明确规定
依照《国务院补偿条例》第三十五条“本条例自公布之日起施行。2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理”的规定，本案中，征收重庆某公司的房屋（在建工程），从根本上就没有依照城市房屋拆迁相关程序进行，在2011年1月22日《国务院征收补偿条例》公布施行前，更没有取得《拆迁许可证》。本案征收补偿工作，依法应当排除对《城市房屋拆迁管理条例》的适用。
（二）如何处理适用《中华人民共和国行政许可法》与《国有土地上房屋征收与补偿条例》的法律冲突
本代理人认为，应当从两个方面考虑。一方面，依照最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》）二、“调整同一对象的两个或两个以上的规范因规定不同的法律后果而产生冲突的，应当按照立法法规定的后法优于前法、特别法优于一般法的适用规则，判断和选择所适用的法律规范”的规定，在本案中，作为对重庆某公司的房屋（在建工程）征收与补偿这一事实，选择法律适用时，两相比较，《中华人民共和国行政许可法》具有前法、一般法的特点，而全国人大授权国务院立法的《国务院补偿条例》则具有后法、特别法的特点；另一方面，《座谈会纪要》“三、关于新旧法律规范的适用规则”在“实体从旧，程序从新”一般原则的基础上，特别规定了“适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的”除外的特殊规定。毫无疑问的是，对于相对人而言，适用《国务院征收补偿条例》规定的根据不低于市场价格公平、及时、充分的补偿原则，根据以2010年11月16日公开市场价值评估该工程为12820万元，优于《中华人民共和国行政许可法》规定的适当补偿原则，按所谓实际投入审计为4668万元。根据此规定，在本案中，对征收补偿重庆某公司的房屋（在建工程），无论从程序和实体上都应当选择适用对保护重庆某公司合法权益更为有利的新法《国务院征收补偿条例》及其配套规范。据此，依照法律适用的原则，本案应当适用《国务院补偿条例》，而排除适用《中华人民共和国行政许可法》及其配套规范。
综上事实与理由，某区政府征收重庆某公司的在建工程项目，应当识别定性为国有土地上的房屋征收政府行政行为。依照法律适用原则，应当适用后法、特别法、以及更有利于保护行政相对人合法权益的新旧法适用原则，本案应当适用《国务院补偿条例》。同时，排除适用《中华人民共和国行政许可法》及配套的相关规范、《城市房屋拆迁管理条例》。
三、征收重庆某公司的房屋（在建工程）的补偿责任主体、补偿程序、 补偿实体标准
如上所述，征收重庆某公司的房屋（在建工程）应当执行《国务院征收补偿条例》。本案原告与被告之间的争议，即诉讼标的，是被告某区政府对原告的合法在建工程是否依法进行了补偿，被告是否存在不作为行为。在此，本代理人对涉及某区政府相关职能部门所作的行政行为不作评断。
《国务院征收补偿条例》及其部门的配套规章、以及重庆市政府贯彻执行该条例在2011年5月5日制定的规范性文件，都对国有土地上房屋征收补偿的职责主体、补偿程序和补偿的实体标准作为明确的规定。
（一）作为房屋征收补偿职责主体，被告未履行自己的职责主体责任
依照《国务院征收补偿条例》第八条“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要”，“确需要征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定。”第二十六条“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定。”的规定，作出房屋征收的决定和房屋的补偿决定的是市、县级人民政府。本案中，有权作出征收补偿决定的职责主体依法应当是本案被告某区人民政府，而某区政府所属的职能部门没有作出房屋征收和补偿决定的资格和能力。
（二）被告没有依法启动房屋（在建工程）的征收补偿程序，其行为是不作为行为
依照《国务院征收补偿条例》第十九条“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。”第二十四条“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿。”第二十六条“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定。”重庆市人民政府贯彻执行征收补偿条例的规范性文件中，更进一步的规定，“房屋建筑面积在1万平方米以上的，应当经政府常务会议讨论决定”。在本案中，作为征收对象的重庆某公司房屋（在建工程）建筑面积达1万平方米以上为一事实，某区政府应当依照法律规定的程序、重庆市政府的规定高度重视对重庆某公司房屋（在建工程），对房屋（在建工程）在依法进行市场价值评估的基础上与重庆某公司协商补偿方案，在协商不成的基础上，由某区人民政府依法作出补偿决定。而被告某区政府至今未履行自己的法定职责。
（三）征收补偿房屋（在建工程）的补偿标准和范围
依照《国务院补偿条例》第二条，为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人（以下称被征收人）给予公平补偿。第十九条，对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。第十七条，作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励。在《国有土地上房屋征收评估办法》第13条第2款，对于在建工程项目，应该由具有资质的专业评估机构依照假设开发法进行评估确定在建工程的价格，以不低于征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格评估确定。
依照以上法律规定，本案涉及的在建景观工程项目，其补偿价格应当按照假设开发法的评估方法，以不低于市场公平的价格原则下协商签订征收房屋的补偿协议。
综上意见，本代理人认为，在征收补偿重庆某公司开发的在建乌江景观工程项目中，依据《国务院补偿条例》及配套规定，某区政府未能高度重视征收补偿重庆某公司的房屋（在建工程），未能依法履行自己的征收补偿主体职责，未依法启动征收重庆某公司房屋（在建工程）的评估、协商等工作某区政府的以上行为是典型的行政不作为行为，严重地损害了重庆某公司的合法权益。
三、关于被告的答辩所涉几个问题的说明
（一）被告提出的本案诉讼标的已为生效判决所羁束，应驳回起诉的观点不能成立。
之前的案件，被告为某区政府国土资源局，所诉标的为《关于撤回乌江景观工程用地许可补偿的决定书》。而本案被告是某区人民政府，所诉标的是某区人民政府的征收房屋补偿不作为行为。本案与在前原告诉某区土房局，以及补偿案，在被告人与诉讼标的上均不相同。因此，与“一事不再理”的原则不冲突，法院应当依法受理本案原告的诉求，依法对本案进行审理。
（二）原告在之前的诉讼中已经明确将本案标的的全部权利归属于相寿建材公司，原告不具备提起诉讼的主体资格。
原告做为涉案土地使用权和在建工程中《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》和《房地产权证》上载明的权利主体，同本案的厉害关系显而易见，因此，其当然的享有原告资格。至于被告提出的原告和重庆相寿建材有限公司之间的利益分配问题，为两者的内部关系，同被告是否应当履行补偿的法定义务之间并无关系。故原告的诉讼主体资格并不受重庆相寿建材有限公司的影响。
（三）收回土地使用权行政决定角度衡量，本案早已超过法定起诉期限。
本案所诉标的为被告的行政不作为，原告于2018年5月8日向被告通过邮寄的方式，要求被告向原告履行补偿的法定职责。然而，被告在两个月内未向原告履行义务。因此，原告基于《行政诉讼法》47条的规定于2018年7月10日向法院起诉其不作为的行政行为，完全是在法律规定的起诉期限内进行，被告的抗辩理由不能成立。
综上所述，涪陵乌江景观工程的国有用地使用权，依法经招拍挂受让并取得了《房地产权证》，同时，总工程达到投资总额的25%以上。重庆某公司是该合法房屋（在建工程）的所有权人。依照《国务院征收补偿条例》第24条的规定，对未经登记的合法建筑仍应该依照条例的规定程序，以不低于市场交易价格给予及时、足额的补偿。基于被告在收回国有土地使用权后，时至今日，未依法高度重视对超1000平方米建筑工程的征收补偿工作，依法履行对行政行为相对人的房屋（在建工程）的征收补偿义务，未依法启动征收补偿程序。被告怠于履行自己的法定职责，未给予行政相对人不低于市场价格公平、合同的补偿，严重损害维护了原告的合法权益。据此，原告重庆某公司要求被告依法履行法定职责，完成对征收重庆某公司的房屋（在建工程）的征收补偿义务。
重庆钧儒律师事务所
蒋伍季律师、魏洁莹律师
