关于中航长城大地建工集团重庆基础设施分公司与重庆尼尔杰燃气有限公司《建设施工合同》纠纷 专题法律意见
受重庆市其龙建筑劳务有限公司的委托就中航长城大地建工集团重庆基础设施分公司与重庆尼尔杰燃气有限公司2016年《建设工程施工合同》纠纷提供专项法律意见。在接受委托后，我们根据贵公司提供的相关资料，并到工程现场进行了查勘、照相，获取了相关情况，并通过网络上查找了相关资料。根据所得的事实，依照查证法律的相关规定，提出此专题意见，供委托人在处理此合同纠纷时作参考。
目录
一、 《建设工程施工合同》相关材料和相关事实..............2
1. 相关材料...........................................2
2. 相关事实...........................................3
二、关于《施工合同》事实涉及的相关民事关系...............5
（一）《施工合同》依法应作无效认定.......................5
（二）合同无法履行.......................................7
（三）关于合同的相关主体问题.............................7
3. 关于处理此合同纠纷的建议.............................8
4. 附录1：相关法律规范.................................11
5. 附录2:图片..........................................14
一、《建设工程施工合同》相关材料和相关事实
1. 相关材料
1、2016年3月9日《建设工程施工合同》
2、2016年3月21日《工程进场通知书》
3、2016年4月6日《收据》
4、2016年4月6日《承诺书》
5、2016年6月24日《合川区小安溪景观人行桥及A支路（K0+945-K1+315）工程》
6、 重庆市合川城市建设投资（集团）有限公司工商档案资料
7、 重庆尼尔杰燃气有限公司工商档案资料
8、 重庆尼尔杰房地产开发有限公司工商档案资料
（二）相关事实
1、中航长城大地建工集团重庆基础设施分公司（以下简称：中航分公司）与重庆尼尔杰燃气有限公司（以下简称：燃气公司）签订《建设工程施工合同》（以下简称：《施工合同》）约定，承包人中航分公司向发包人燃气公司承包重庆市合川区小安溪景观人行桥及滨江公园工程。合同价款：暂估价陆仟陆百万元整。合同签订时间为2016年3月9日。
合同签订后，中航分公司分别于2016年3月9日、4月6日，分两次向燃气公司支付了施工合同保证金100万元、296万元，共计396万元。2016年3月21日，燃气公司称：我司投资建设的重庆市合川区小安溪景观人行桥及滨江公园工程已完成了各项准备工作，同时，要求中航分公司于2016年3月25日前进场施工。根据燃气公司合川新加坡风情园项目指挥部的《工程进场通知书》要求，中航分公司派施工队伍进入现场。进场后，中航分公司投入人力、物力进行施工前的准备工作，搭建临时设施，组织施工队伍，等候燃气公司交付施工图纸进行施工。
2016年4月6日，燃气公司在收到中航分公司支付的第二笔合同保证金时，燃气公司以《承诺书》的方式致函中航分公司，保证于2016年4月30日前把景观人行桥审核后的电子版图纸和施工蓝图交中航分公司进行定位放线、基础开挖和规划三方一起同时交点。同时，《承诺书》载明，超过2016年4月30日不能进入正常施工，中航分公司所缴纳396万元保证金从缴纳之日起按约定退款时止，月息按2%计算支付给中航分公司，并赔付违约金和损失费用50万元。
至今，中航分公司既未能收到燃气公司送达的景观人行桥审核后的电子版图纸和施工蓝图，更未能进行定位放线及基础开挖，也没有与规划三方一起同时交点。
2、根据中航分公司提交给我们的其他相关资料，以及我们从网络上获取的公开相关资料中，可以求证以下事实：
根据招标代理机构重庆大正建设经济技术有限公司2016年6月24日公示的渝建（招）201100423号招标文件《合川区小安溪景观人行桥及A支路（K0+945-K1+315）工程》招标公告，所载内容称：项目业主为重庆市合川城市建设投资（集团）有限公司。招标人为重庆市合川城市建设投资（集团）有限公司，项目已具备招标条件，现对该项目进行公开招标。
根据以上相关文件所载的内容可拟认定，合川区小安溪景观人行桥的项目建设、业主单位是重庆市合川城市建设投资（集团）有限公司。
3、根据网上公开的参考资料查证，本合同关系涉及或可能涉及的相关企业单位记载内容，作以下论述：
（1）关于重庆尼尔杰燃气有限公司、重庆尼尔杰房地产开发有限公司之间的关系
重庆尼尔杰燃气有限公司，成立于2013年9月2日，公司股东由彭代铭等三个自然人发起组成，法定代表人为彭代铭。
重庆尼尔杰房地产开发有限公司，成立于2016年5月25日，公司股东由法人股东重庆尼尔杰燃气有限公司、以及另外三个自然人股东发起组成，法定代表人为彭代铭。
（2） 关于重庆市合川城市建设投资（集团）有限公司
重庆市合川区城市建设投资（集团）有限公司，成立于2002年10月24日，为法人投资的国有控股公司。
二、关于《施工合同》事实涉及的相关民事法律关系
（一）《施工合同》依法应作无效认定
《合同法》第五十二条第（五）项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法释》第一条规定，建设工程施工合同，“必须进行招标而未招标”，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定“（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”工程建设项目施工必须进行招标。该条的第二款规定，“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”。2000年4月4日国务院批准2000年5月1日国家发展计划委员会发布《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括“道路、桥梁”城市设施项目。《重庆市工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条第（一）款规定，本市行政区域内必须进行招标的工程建设项目范围包括“基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。”“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的具体范围“道路、桥梁”、“公共停车场、公交站场、休闲广场、城市公园等城市设施”。
国家发展改革计划委员会在《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条还规定，本规定第二条范围的各类工程建设项目，项目总投资额达到3000万元以上人民币的必须进行招标。
依照以上国家法律、法规、司法解释的规定，建设工程施工合同的效力受工程是否必须招标、工程的性质和工程的规模决定。所谓建设工程性质，是关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标，其中项目包括道路、桥梁、休闲广场、城市公园；所谓工程的规模，是指项目的总投资额达到3000万元以上人民币的必须进行招标。
中航分公司与燃气公司签订的施工合同所指的工程项目是河道上的景观人行桥及滨江公园，工程性质理应归属于关系社会公共利益、公众安全的项目，而且合同预估造价达6600万元人民币，施工合同所指工程的性质和规模标准依照法律的规定均属于必须进行招标的项目。此施工合同由于没有进行工程项目招标，应认定为无效合同。无效合同不具有强制执行的效力。
（二）合同无法履行
退一步说，即使对施工合同的效力不论。根据以上查证的相关资料表明，小安溪景观人行桥工程的项目建设单位、业主单位是重庆市合川城市建设投资（集团）有限公司。在没有证据证明，小安溪景观人行桥工程业主授权的情况下，燃气公司与中航分公司签订的施工合同，属于无权处分行为。在该工程已经业主向社会公开招标的情况下，此施工合同也不能履行。
（三）关于合同的相关主体问题
根据现有的证据表明，施工合同是与燃气公司签订的。合同的对方当事人是燃气公司。但是，小安溪景观人行桥工程的业主却不是燃气公司。
我们也注意到：如前所有述，相关资料表明：燃气公司是重庆尼尔杰房地产开发有限公司(以下简称：房地产开发公司)的唯一法人股东。燃气公司和地产开发公司的法定代表人均是由彭代铭一人担任。燃气公司成立时间是2013年，房地产开发公司的成立时间是2016年5月25日。房地产开发公司成立时，其通讯地址与燃气公司在同一地点，即重庆市南岸区江南大道23栋3层商业用房1号。在房地产开发公司成立后，在规划的小安溪景观人行桥所在园区内设有房地产开发公司与合川新加坡风情园三期工程联合中开发项目部。
综合我们现已收集汇总的证明材料表明，在2016年5月25日房地产开发公司成立以前，是燃气公司以发起人的身份由其法定代表人彭代铭在亲自筹建房地产开发公司。同时，燃气公司以自己的名义组建了合川新加坡风情园项目部，并以自己的名义与中航分公司签订了2016年3月9日的《施工合同》。在2016年3月21日，以燃气公司合川新加坡风情园项目指挥部的名义通知中航分公司进场。4月6日，燃气公司在其承诺书中，称如超过2016年4月30日，不能进入正常施工，即退还保证金，并赔付违约金和损失费用。
根据以上事实，拟可以作如下判断（在没有相关证据支持的情况下，仅为一般性推断）：
1、 在燃气公司与中航分公司签订施工合同时，燃气公司在筹建房地产开发公司。因此，燃气公司与中航分公司签订施工合同，可以视为房地产开发公司在筹建期间与中航分公司签订的合同。
2、 燃气公司在承诺书中关于退还保证金和利息的承诺，实际上应当视作在2016年4月30日，中航分公司仍不能进行正常施工，要求解除施工合同的意思表示。
三、关于处理此合同纠纷的建议
鉴于施工合同拟应做无效合同认定，根据以上相关资料表明事实，故做如下处理建议，以供参考。
（一）以诉讼的方式处理合同纠纷，具有时间长、成本高的特点，诉讼方式处理纠纷应做不得已的最后选择。因之，为减少经济损失，鉴于燃气公司曾做出，不能正常施工的情况下，承诺退还保证金和利息的承诺，可以先向燃气公司要求退还此部分款项，以减少损失扩大。
（二）对其他部分损失，由于合同中没有约定燃气公司的违约责任，当然即便是有违约责任约定，由于合同无效，在没有进入实际施工的情况下，双方也不受约定的约束。因此，对要求燃气公司承担损失的过程谈判过程也是艰难的。对此，应当有充分的准备。因此，做好诉讼的准备是必要的。关于诉讼索赔金额的多少，在诉前应进行专门的、逐项审核。
第五十二条 【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：
5. 违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
1. 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《中华人民共和国招标投标法》
第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》
第二条 关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：
(五)道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；
7. 本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：
（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；
（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；
（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；
（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。
10. 省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。
《重庆市工程建设项目招标范围和规模标准规定》
第三条 本规定第二条所称关系社会公共利益、公众安全的 基础设施项目的具体范围包括：
（五）道路、桥梁、城市轨道交通、污水处理、垃圾收运及处理、地下管道、公共停车场、公交站场、休闲广场、城市公园等城市设施项目；
第八条 本规定第三条至第七条规定的工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：
（一）施工（含土建施工、设备安装、装饰装修、拆除、修缮等）单项合同估算价在200万元人民币以上的；国有资金投资或者国家融资项目，施工单项合同估算价在100万元人民币以上的；
（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上或者单台设备估算价在50万元人民币以上的；
（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；
（四）项目总投资额在3000万元人民币以上的。但单项合同估算价低于（一）、（二）、（三）项标准的50%，同时经项目主管部门认定又无法并入本项目其他合同包一并进行招标的除外。
