重庆某饲料有限公司诉成都某建设有限公司重庆分公司建设工程施工合同纠纷一案 代理意见

重庆钧儒律师事务所接受重庆某饲料有限公司（以下简称饲料公司）的委托，指派蒋伍季律师、魏洁莹律师在重庆某饲料有限公司与成都某建设有限公司重庆分公司（以下简称重庆分公司）建设工程施工合同纠纷一案中，作为重庆某饲料有限公司的诉讼代理人。代理人接受委托后，搜集了相关证据，参与了法庭调查质证、辩论。现本代理人根据“以事实为基础，以法律为准绳”的原则，提出以下书面法律意见，供参考，盼采纳。

一、对于延误工期的违约责任

原告按照双方签订的《施工合同》的约定于2014年2月15日通知重庆分公司准备材料和人员为2014年4月15日的开工做进场施工准备，并向被告提供了相应的资料。被告也按照《开工通知》的要求，于2014年4月15日进场，按照《施工合同》的约定被告应于2014年8月15日完工。但被告在中标之后，直接将其承接的整体工程进行转包。之后的实际施工方，又多次将工程分包给没有资质的个人进行施工，导致工期一再延误，原告未能及时使用新建厂房，受到巨大的损失。

按照原被告双方签订的主合同（即《施工合同》）第三条13.1款的约定，被告的工期延误违约责任：从2014年8月16日计算至2015年8月4日，分三段进行计算。从2014年8月16日至2015年8月25日，以每日500元的标准计算，合计5000元；从2014年8月26日至2014年9月5日，以每日1000元的标准计算，合计10000元；从2014年9月6日至2015年8月4日，以每日2000元的标准计算，合计668000元；上述三项相加总计683000。

同时，2015年3月12日，原被告双方签订《补充协议》双方在主合同的基础上，对延误工期的违约责任进行了追加。因此，在被告2015年8月4日才完工的情况下，被告承担的延误工期的违约责任还应该加上《补充协议》约定的300万。

二、对于未使用约定品牌施工违约责任

《施工合同》第十条第35.2款第（1）项约定的未使用约定材料品牌施工的违约责任为：每发生未按规定品牌施工一次，违约金为工程总造价的1%。2014年11月，被告在施工过程中，被原告和监理发现未按照约定使用“宝钢”牌的彩瓦进行施工。在之后的施工过程中，被告使用的螺钉同样未使用约定品牌“标迪”，为防止施工工期延长和损失扩大，就未对螺钉进行更换。综上，被告在施工过程中存在两次未使用约定材料品牌施工的违约责任。因此，被告承担的违约责任为8645026.36*1%*2（即工程总造价*1%*2次）=172900.53元。

三、对于经发包人许可更换项目班子主要成员违约责任

《施工合同》第十条第35.2款第（2）项约定的未经发包人许可更换项目班子主要成员的违约责任为：每发生更换项目班子主要成员（项目经理、项目技术负责人、责任工长）一次，违约金为工程总造价的1%。被告在进场之初，任命的项目负责人为李腾飞。但之后，由于被告多次的转包和分包行为，导致频繁更换现场管理人员。2014年11月1日，重庆分公司在未取得饲料公司同意的情况下，将项目负责人变更为尹利兵，2015年2月16日，重庆分公司又在未取得饲料公司同意的情况下，将项目负责人变更为田茂贵。因此，被告应当承担的未经发包人许可更换项目主要成员的违约责任，金额为8645026.36*1%*2（即工程总造价*1%*2次）=172900.53元。

四、原告主张的违约金并不高

被告在整个施工过程中，不仅违背了双方合同约定，而且违反了法律法规的禁止性规定。被告擅自将工程进行转包分包，挪用工程款，拖欠应付工资和材料款，使现场缺乏施工、管理人员，施工人员也无应有资质，同时，施工现场也经常出现被拖欠工资民工恶意阻碍施工的情况，严重影响了其他部分工程的正常施工。被告的违约行为极其严重，给原告造成了巨大的经济损失。因此，被告的违约情节严重导致计算的违约金数额偏大不应视为违约金约定“过高”。在本案中，原被告双方约定违约金的计算标准本身并不“过高”，但是由于被告违约情节严重（即违约时间长、数量多），因而计算出的违约金数额可能较大。在这种情况下，不应视为约定违约金“过高”。否则，违约方会视合同约定如游戏，随意违约，违约金条款不能充分发挥警示、制裁违约行为的作用。同时，原告因被告的违约行为遭受的损失也无法受到有效的保护。

综上所述，被告的行为严重违反了合同约定，给原告造成了巨大的损失，为维护原告的合法权益，恳请法院支持原告的诉讼请求。

重庆钧儒律师事务所

蒋伍季律师、魏洁莹律师

二〇一六年八月五日